——以2013年新刑诉法之规定为视角
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行修正,新修正的刑事诉讼法从2013年1月1日起施行,这是继1996年之后对刑事诉讼法的第二次修正,具有极其重要的意义。新刑诉法不仅对以往的许多规定作了修改,还新增了许多内容。此次修正不仅是为了与相关法律相配套,更是对司法实践中的许多成功经验予以肯定并上升到法律的高度,其中之一就是对附条件不起诉制度予以法定化。
这避免了长期以来理论滞后于实践的尴尬,也使得各地的许多有益尝试得到了法律认可。但法律的制定并非尽善尽美的,在许多问题上原则性大于灵活性,对附条件不起诉制度的研究正是完善其实践性和可操作性所追求的目标。新刑诉法的施行正意味着对其研究的一种新的开始。
笔者着眼于新刑诉法对附条件不起诉的相关规定,对附条件不起诉制度在实践中出现的问题及其可操作性进行了分析,对制度的完善提出了几点看法。
一、附条件不起诉的概念
“附条件不起诉”的概念并非本土既有概念,而是我国学者借鉴了日本的 “起诉犹豫”、德国的“起诉保留”等概念而创造出来的一个名词。虽然在刑诉法确立这一概念和制度之前,我国国内学者对其称谓有过不同的主张,有称其为“暂缓起诉”的,也有称其为“缓予起诉”的,还有称之为“暂缓不起诉”的,但其基本的含义却大同小异,都认为应由检察机关根据犯罪嫌疑人的实际情况对其设定一定的考察期,要求嫌疑人在考察期内履行一定的义务,检察机关根据其履行的实际情况,决定是否起诉。新刑诉法修改后,“附条件不起诉”的概念和制度被法定化。
关于我国的“附条件不起诉”制度,笔者认为,樊崇义教授对这一概念的界定较为详细和准确,值得借鉴。他认为“附条件不起诉”是指公诉机关对可能判处一定刑罚的,符合提起公诉条件的犯罪嫌疑人,综合涉嫌犯罪的事实和犯罪嫌疑人的人身危险性,认为暂时不提起公诉较为适当并确实不致再危害社会的,可以暂时不予起诉,对犯罪嫌疑人施加强制命令和行为规则,规定一定的期间,若犯罪嫌疑人在该期间内履行义务,没有发生法定的撤销对附条件不起诉的情形,期间届满,就不再提起公诉的制度。①
二、域外附条件不起诉制度的发展历史简介
(一)日本
附条件不起诉制度起源于日本,后来被世界很多国家所接受。日本在明治维新以后,开始奉行“脱亚入欧”政策,不仅在军事、科技上学习西欧国家,更是在文化习俗以及政治法律制度方面向西方学习。日本在法律制度方面主要借鉴了法国和德国的制度设计,最终形成了自己的刑事诉讼法律制度体系。在诉讼制度上,日本不同于德日等传统大陆法系的做法,采取了起诉便宜主义而非起诉法定主义。起诉便宜主义赋予了检察机关一定的自由裁量权,使得检察机关在法律规定的范围内能够根据具体情况来决定是否起诉,这就为附条件不起诉制度的诞生奠定了基础。日本在二十世纪四十年代的《刑事诉讼法》中规定:“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的态度,认为不必要追诉时,可以不提起公诉。”这就是日本的“起诉犹豫”制度,也可以说是日本的“附条件不起诉”制度,但其与我国的新刑诉法中规定的“附条件不起诉”制度不同,其适用范围明显要广,它主要适用于未成年人、老年人、触犯、偶犯、三年或者七年以下有期徒刑的嫌疑人,而目前我国的新刑诉法中规定的“附条件不起诉”制度只适用于涉嫌刑法第四、五、六章犯罪可能判处一年以下有期徒刑的未成年人。
(二)德国
德国作为传统的大陆法系国家,采取的是起诉法定主义,即符合法定起诉条件的犯罪嫌疑人必须提起公诉,检察机关没有自由裁量权。这样的规定对于明确检察权和审判权具有意义,但却也显得僵化,尤其是对于工业革命后的德国来说更是不现实,因为工业革命在带动经济巨大发展的同时也滋生了大量犯罪。一方面是犯罪案件的激增,但另一方面囿于司法体系的限制,将大量的类似于我国违法的案件归于犯罪体系中予以追诉,这样的冲突导致了不仅不能够很好的实现刑法的目的,更导致了诉讼效率的低下。于是德国的学者开始探索对起诉制度实行改革,在1974年的刑事诉讼法中,德国确立了附条件不起诉制度。
(三)美国
美国是世界上司法制度最别具一格的国家,它拥有两套并轨的司法系统,即联邦司法系统和州司法系统。美国作为英美法系的主要代表,采取的是当事人主义,相比较于大陆法系国家而言,美国的检察机关拥有更大的自由裁量权,一个最明显的体现就是“辩诉交易”制度。正是这样的一种双轨制的司法系统以及检察机关具有的较大自由裁量权,为美国的附条件不起诉制度(在美国被称为“缓起诉制度”)的诞生奠定了基础。20世纪30年代的美国,实行了一项名为“布鲁克林计划”的司法尝试,该计划的做法是地区检察官对于未成年人偶然犯罪的情况可以在起诉前进行背景调查,如果该未成年人确实没有前科,而且在检察机关规定的考验期限内表现良好,那么检察官就会终结案件,对其不予起诉,反之则会对其继续起诉。这项计划的成功实施直接促使缓起诉制度在美国的建立。之后缓起诉制度进一步发展,适用范围也进一步扩展。到 20 世纪 60 年代,缓起诉在美国的适用范围扩大至青少年犯罪、毒品犯罪,这一方面给了犯罪嫌疑人改过自新的机会,避免“犯罪标签”所带来的负面效应,另一方面也节约了司法资源。20 世纪90 年代,缓起诉的适用范围已经扩展到了公司犯罪领域。②
三、附条件不起诉制度在我国的发展历程
附条件不起诉制度在我国的发展历程比较短,只有短短的几十年时间。1992年,上海市长宁区检察院作出的附条件不起诉案例开启了我国司法实践中对附条件不起诉制度适用的探索。此后许多基层检察院都进行了类似的探索,但由于缺乏相关的法律依据,此后被最高检叫停。司法实践中的尝试也进一步推动了理论界的深入研究,支持者与反对者各执一词,但在理论的研究尚不够成熟以及实践的摸索尚无明显的效果的情况下,1996年的刑事诉讼法中并没有将附条件不起诉制度写进法条中予以规定。但理论研究的进一步深入以及司法实践中取得的经验和效果表明,附条件不起诉制度对于更好地打击犯罪,实现刑法的目的,尤其是对于挽救特殊人群具有积极作用。2012年刑诉法修改时,在众多理论界以及实务界人士的呼吁下,新刑诉法将附条件不起诉制度写入了法条中,但出于谨慎考虑,立法者并未采取专章或专节的做法对附条件不起诉制度予以规定,而是在新增的四种特别程序之一的“未成年形式案件诉讼程序”中用了三个法条对其进行了规定,即第二百七十一条、二百七十二条、二百七十三条。
四、对我国新刑诉法附条件不起诉规定的几点思考
2012年刑诉法进行了第二轮修改,修改后的新刑诉法在第五编第一章的“未成年人刑事案件诉讼程序”中对附条件不起诉制度的适用条件、考验期以及考验期满后的结果等进行了规定。但通过将近一年的司法实践来看,这样的规定还存在一些问题,笔者就此提出自己的几点思考。
(一)附条件不起诉的适用条件是否具有可操作性
新刑诉法第二百七十一条第一款规定“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。”
从该条规定可以看出,附条件不起诉的适用条件包括以下几个方面:1.适用对象是未成年人,成年人不适用;2.适用的罪名必须是涉嫌刑法第四章、第五章、第六章的犯罪;3.必须满足可能判处有期徒刑一年以下的刑罚条件;4.符合起诉条件;5.有悔罪表现。对于同时满足上述五个条件的案件,人民检察院可以决定附条件不起诉。
对于刑诉法规定的附条件不起诉的这样几个条件,笔者认为存在以下几个方面的问题:
1.适用范围相对狭窄,应进一步拓宽
笔者虽然认为附条件不起诉制度的适用范围狭窄,但并非如有的学者主张的那样,认为附条件不起诉“只适用于刑法第252条规定的侵犯通信自由罪和第三百二十二条的偷越国边境罪。”③笔者认为这样的理解是片面的,立法者在此处使用的是“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”这样的词句,所表示的意思即是具体案件中宣告刑可能在有期徒刑一年以下的刑罚,而这样的宣告刑在司法实践中是较为常见的,因为在具体案件中可能存在自首、立功等法定或者其他酌定减轻或从轻的量刑情节。很多罪名的法定刑可能比较高,但综合各种量刑情节后,是很有可能判到有期徒刑一年以下的。显然,笔者所主张的适用范围狭窄并不是此意。
笔者所认为的适用范围狭窄是指“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”这样的规定对于附条件不起诉制度,尤其是当前只适用于未成年人的附条件不起诉制度而言,其功能被大大削弱。因此笔者主张将刑罚条件扩展至“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金”。
其理由如下:
(1)实践中可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件基本上都是轻微刑事案件,对于这样的案件,检察机关一般都会提出量刑建议,建议判处管制、拘役甚至是缓刑。对于这样的案件,从诉讼经济的角度来讲,大部分检察机关都不会采取附条件不起诉制度。因为如果不采用附条件不起诉制度,可能短期内就能够审结案件,移送法院起诉,但如果一旦采用了附条件不起诉制度,就会面临着六个月以上一年以内考验期的问题,而且还需要听取公安机关和被害人的意见,这样耗时耗力的做法可能不会被检察机关所采纳,尤其是对于案件繁多的基层检察院而言。而且,法律也并未规定检察机关对于符合适用附条件不起诉制度的案件必须或应当适用,这从另一方面说也会打消检察机关适用的积极性,因此,这就会使这样一项有利于未成年人的司法制度被司法实践所抛弃,这无疑是我们所不愿看到的结果。
(2)从立法习惯和司法实践来看,我们一般将“三年”作为区分重罪和轻罪的一个标准,因此,将附条件不起诉制度的刑罚条件拓宽至“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”并不意味着我们放弃打击重罪,也并不意味着我们对未成年人犯罪的纵容。采取这样的尺度标准其实体现了我们宽严相济的刑事政策,也体现了我们对未成年犯罪一以贯之的“挽救、教育”方针。
2.考量的因素相对原则,应予细化
新刑诉法中对于附条件不起诉制度适用对象的主客观考量因素相对原则,只规定了“但有悔罪表现的”,这在实践中操作性不强。笔者以为,可以结合《高检规则》第四百八十八条对未成年人可以不批准逮捕的几种情形予以细化:
(1)初次犯罪、过失犯罪的;
(2)犯罪预备、中止、未遂的;
(3)有自首或者立功表现的;
(4)犯罪后如实交代罪行,真诚悔罪,积极退赃,尽力减少和赔偿损失,被害人谅解的;
(5)不属于共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的;
(6)属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的。
即在满足其他条件的情况下,同时满足上述六种情形之一的,可以适用附条件不起诉制度,但涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质以及具有犯罪前科的未成年人例外。
3.启动程序单一,应拓宽程序的启动主体
新刑诉法第二百七十一条规定了检察机关在满足一定的条件下“可以”作出附条件不起诉决定,这体现了检察机关对于附条件不起诉制度的适用具有一定的裁量权。但笔者以为,仅仅赋予检察机关附条件不起诉的启动权并不能保证这项制度得到更好的实施,应该赋予未成年人及其家属、辩护人启动附条件不起诉的权利,即允许未成年人及其家属或者辩护人提出启动附条件不起诉的申请,在申请中说明启动附条件不起诉的理由,由案件承办人予以审查并作出是否采用附条件不起诉的决定报分管检察长批准后告知申请人。
因此,综合起来看,笔者以为,可以将附条件不起诉制度的适用条件概括如下:对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处三年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,且满足以下情形之一的,未成年人及其家属、辩护人可以申请人民检察院启动附条件不起诉,人民检察院可以根据申请作出附条件不起诉的决定,也可以根据案件情况依职权作出附条件不起诉决定。
(1)初次犯罪、过失犯罪的;
(2)犯罪预备、中止、未遂的;
(3)有自首或者立功表现的;
(4)犯罪后如实交代罪行,真诚悔罪,积极退赃,尽力减少和赔偿损失,被害人谅解的;
(5)不属于共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的;
(6)属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的;
但涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质以及具有犯罪前科的未成年人例外。
(二)附条件不起诉的考验期如何与审查起诉期限相衔接
新刑诉法第二百七十二条第二款规定“附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下,从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。”对于“六个月以上一年以下”的考验期,本无可厚非,因为对于一个人的考察并非朝夕之功,从这个角度来说六个月到一年的时间并不长。但这样的规定却让检察机关面临着一种尴尬,那就是有可能超期办案,这也是导致司法实践中很多检察机关不愿采取附条件不起诉的一个原因。
根据刑事诉讼法的规定,对于犯罪嫌疑人被羁押的案件,检察机关应当在一个月内作出是否起诉的决定,特殊情况下可以延长半个月。但这对于需要六个月到一年考验期的附条件不起诉来说,这点时间根本不够,那么对于嫌疑人已被羁押的案件来说,如果符合附条件不起诉的条件,需要采取附条件不起诉,那么能采取的做法就是:对嫌疑人采取取保候审,因为取保候审的最长期限是12个月,能够满足六个月到一年的期限要求。当然,还有一种思路就是将附条件不起诉建立在已经取保候审的案件基础上,即对于已经采取取保候审的未成年人犯罪案件如果又符合附条件不起诉的条件,那么可以采取附条件不起诉。这样的两种做法都存在一些问题,那就是对于嫌疑人已经被羁押的案件,是否都满足取保候审的条件值得商榷;而如果将附条件不起诉建立在嫌疑人已被取保候审案件的基础上,那么对于被羁押的嫌疑人来说是不公平的,且这也是突破了刑诉法的规定的。对于如何解决这样的尴尬局面,笔者以为需要立法部门或者有法律解释权的部门出台相关解释,否则,这样的被动局面只会更加限制附条件不起诉的适用,这与立法的初衷是不符的。
(三)附条件不起诉的监督考察如何落实
新刑诉法第二百七十二条规定“在附条件不起诉的考验期内,由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人,应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教,配合人民检察院做好监督考察工作。”《高检规则》第四百九十六条第二款规定“人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员,定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育,实施跟踪帮教。”
由上述规定可见,对于附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的监督考察主体是人民检察院,犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居委会、村委会、未成年保护组织的有关人员是配合者。但在真正落实到实践中,人民检察院并不可能长期跟随未成年犯罪嫌疑人进行跟踪帮教,而更多的监督考察任务是落在未成年犯罪嫌疑人所在的家庭、学校、单位、基层组织等人员的身上。一般会采取让未成年犯罪嫌疑人每月到检察院汇报一次思想活动,并委托学校以及当地社区或村委会等机构对其日常生活和行为进行考察并出具考察报告等方式。案件的承办人再结合未成年犯罪嫌疑人的平时表现以及相关机构出具的考察报告提出相应的意见报部门负责人审核后报分管检察长批准,以做出是否起诉的决定。
笔者认为,如何整合监督考察主体,形成合力,做好跟踪帮教工作,需要检察机关在实行附条件不起诉的考验前,及时与相关的人员、单位、部门及时进行全面的沟通协商,制定书面责任书,细化任务分工,推进落实,更好地将未成年犯罪嫌疑人导向正轨。当然,如何做好附条件不起诉的考验期间内的考察监督工作,而不流于形式,值得我们在实践中不断思考、总结和完善。
五、结语
附条件不起诉制度作为新刑诉法中增加的一项制度,从整个司法进程来看,无疑是具有积极的意义的,但任何一项制度的制定都不是一蹴而就的,都是在理论与实践的反复作用中完善起来的。本文从实践出发,对附条件不起诉制度在实践中遇到的问题提出了一点看法,以期能够促进附条件不起诉制度的不断完善,以更好实现该制度所蕴含的价值。(凌观桦、江佳俊)
参考文献:
①樊崇义,叶肖华.论我国不起诉制度的构建[J].山东警官学院学报,2006(1)
②马健.附条件不起诉制度研究[D].吉林:吉林大学,2013:37
③魏俊国. 附条件不起诉适用对象研究[D].安徽:安徽大学,2012:15
