新刑事诉讼法在2010年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(简称《两个证据规定》)的基础上,以刑事诉讼法典形式明确规定了非法证据的排除范围、排除的主体、审判阶段非法证据排除的启动程序及排除的证明责任,同时还明确规定了检察机关对侦查人员非法取证行为的纠正职责。毫无疑问,新刑事诉讼法的相关规定和上述《两个证据规定》的实施,对于刑事诉讼过程中有效排除非法证据,促进侦查机关合法取证,进而保障刑事司法公正与人权,具有重大促进作用。但是,我们也应当看到,虽然新刑事诉讼法有关审判阶段非法证据排除的程序性规定已比较完善,但对审前程序非法证据排除的一些程序性规定过于原则化,缺乏具体的可操作性程序规定。同时,这些规定对检察工作,尤其是审查起诉工作提出了更高的要求,指控犯罪和法律监督的难度和责任将进一步加大。相应地,在审查起诉阶段就产生了如何甄别、界定非法证据,非法证据排除程序如何启动,其与庭审阶段的非法证据排除有何不同等一系列问题。
一、非法证据的排除范围
明确界定非法证据是对非法证据予以排除的先决条件,也是非法证据排除不能回避的问题,否则非法证据排除规则就成为空谈。从学术界的研究成果来看,非法证据的含义有广义和狭义之分。一般而言,广义的非法证据是指手段违法、收集或者提供的主体不合法、取证程序不合法、内容不合法以及表现形式不合法的证据材料,具体包括形式非法的证据、主体非法的证据和程序或者手段非法的证据。狭义的非法证据实际上是非法取得证据的简称,是指办案人员违反法律规定的权限、程序、方法和手段取得的证据材料,既包括非法取得的言词证据,也包括非法取得实物证据。
新刑事诉讼法第54条采取的是绝对排除与相对排除相结合的立法模式,即对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,不论其真实性如何,均应予以绝对排除。而对于书证、物证的排除则要求同时具备以下三种情形:(1)收集物证、书证不符合法定程序;(2)可能严重影响司法公正;(3)不能补正或者作出合理解释。也就是说,对于非法实物证据适用的是相对排除。因此,新刑事诉讼法将非法证据的排除范围设定为采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法取得的非法言词证据,以及取证程序不符合法定程序,可能严重影响司法公正的非法实物证据。
非法性并非排除证据能力的唯一理由,实现程序公正和保障当事人的基本权利才是排除非法证据的更深层次的价值追求。分别确立绝对排除与相对排除的原因在于:非法言词证据,不仅可能导致证据虚假而形成冤假错案,更重要的是这些取证方法本身直接侵犯宪法保护的公民基本权利中的核心权利即人身权。强调非法言词证据不能作为定案的根据,并不在于非法取得的言词证据真实与否,其价值选择在于尊重和保障人权,维护刑事程序的正当性。因此,采用刑讯逼供等非法取得的言词证据,不论是否具有真实性,都必须予以排除。物证、书证相对于言词证据则相对稳定一些,其真实性很少受到取证方式的影响,因此,只有在采信这些取证程序不符合法定程序的物证、书证可能严重影响司法公正,并且无法予以补正或者合理解释时,才将其排除。
对于非法取证手段的界定,最高人民检察院2012年11月22日修订的《检察机关刑事诉讼规则(试行)》(下文简称《刑诉规则》)第65条予以了进一步明确规定,刑讯逼供等非法方法是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为或者违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。暴力、威胁等非法方法是指通过人身伤害或者以实施人身伤害以及损害其他利益为要挟,迫使被害人、证人违背自己的真实意思表示,被迫就案件事实进行陈述的询问方法。此外,《刑诉规则》第66条规定,可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害。
需要注意的是,在实践中要将非法证据和瑕疵证据相区别,不能因取证主体、形式或者取手段存在一定的瑕疵,而一律采取无条件排除的做法,否定证据的可采性。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》下列瑕疵证据通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用。
1.物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵。具体情形包括:(1)收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(2)收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;(3)物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;(4)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
2.证人证言、被害人陈述的收集程序和方式存在瑕疵。具体情形包括:(1)没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的;(2)询问证人的地点不符合规定的;(3)询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的;(4)询问笔录反映出在同一时间段内,同一询问人员询问不同证人的。
3.讯问笔录存在瑕疵。具体情形包括:(1)笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(2)讯问人没有签名的;(3)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。
4.辨认笔录存在瑕疵。具体情形包括:(1)主持辨认的侦查人员少于二人的;(2)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;(3)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录,或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;(4)辨认记录过于简单,只有结果没有过程的;(5)案卷中只有辨认笔录,没有被辨认对象的照片、录像等资料,无法获悉辨认的真实情况的。
二、审查起诉阶段非法证据的排除程序
在我国,检察机关具有特殊的法律监督地位,保证刑事追诉的客观性和公正性的同时对侦查活动合法性进行监督是审查起诉的重要功能。通过审查起诉环节对证据合法性的审查,发现并确定非法取证行为的存在并予以排除、追究非法取证主体责任,减少甚至杜绝非法取证行为,都是检察机关运用公诉权行使侦查监督职能的完整体现。
1.非法证据排除程序的启动
新刑诉法第54条第2款规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。因此,检察机关在审查起诉阶段负有排除非法证据的责任。根据新刑事诉讼法第55条的规定,检察机关接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。检察机关在审查起诉中非法证据排除程序的启动分为两种模式:一是检察机关依职权启动,即在审查起诉过程中检察人员认为可能存在非法证据的,可以依职权对证据收集的合法性进行审查。在侦查、审查起诉和审判阶段,检察机关发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当报经检察长批准,及时进行调查核实。二是当事人申请启动。当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的,检察机关应当受理并进行审查,对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的,应当报经检察长批准,及时进行调查核实。检察机关决定调查核实的,应当及时通知办案机关。
2.证据合法性的调查核实及证明责任
根据《刑诉规则》的规定,审查起诉阶段,由公诉部门负责对非法证据进行调查核实。检察机关可以采取以下方式对非法取证行为进行调查核实: (1)讯问犯罪嫌疑人;(2)询问办案人员;(3)询问在场人员及证人;(4)听取辩护律师意见;(5)调取讯问笔录、讯问录音、录像;(6)调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料;(7)进行伤情、病情检查或者鉴定;(8)其他调查核实方式。在审查起诉阶段,证据合法性的证明责任由侦查机关(部门)承担。检察机关认为存在以非法方法收集证据情形的,可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明,对于需要补正或者作出合理解释的,要求侦查机关作出补正或者合理解释,并可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像,对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查。
3.非法证据排除的决定
检察机关调查完毕后,应当制作调查报告,根据查明的情况提出处理意见,报请检察长决定后依法处理。经过调查核实,如果检察机关认为侦查机关移送审查起诉的证据不存在违法取证的情形,应当依法作出不予排除的决定,并告知犯罪嫌疑人理由。如果检察机关认为侦查机关移送审查起诉的证据确系违法取得的或者不能排除采用刑讯逼供、或者暴力、威胁等非法取证方法取得的,应当依法予以排除。检察机关排除非法证据,应当告知侦查机关理由,并根据违法情况,及时提出纠正意见,必要时,可决定退回补充侦查或者自行侦查,排除的非法证据不得作为检察机关起诉决定的依据。此外,提起公诉时,被排除的非法证据仍应当随案移送人民法院。
三、结语
非法证据规则是一项非常重要的证据规则,它对于加强人权保障、实现宪法规定和促进程序公正有着不可低估的作用。刑事诉讼中的专门机关在查明真相的职责外还受另外一些重要利益的制约,特别是保护由宪法保障的基本个人权利的利益。长期以来,我国刑事诉讼中一直存在以查明案件事实为基本价值诉求的倾向,因此在权衡非法方法收集证据和案件事实的关系时,基本是向案件真相倾斜,如果非法收集的证据能够证明案件的事实,则倾向于容许该证据作为定案的依据。近十年出现的典型的错案中,采信通过刑讯逼供获得的非法证据,往往是刑事错案形成的根本原因。“不惜任何代价来调查真相并不是刑事诉讼法的原则”,排除非法证据的最主要价值在于“防止人们为了获得事实而不择手段”,从而实现惩罚犯罪与保障人权的价值平衡。检察机关作为刑事控诉职能和法律监督职能的行使者,充分发挥检察监督在我国刑事诉讼中的作用,积极履行非法证据排除职责,承担“前置的程序裁判角色”,对于杜绝刑讯逼供的发生,确保刑事证据的有效性和合法性,提高刑事案件质量,维护刑事司法公正具有重要意义。
注释:
樊崇义、吴光升：《审前非法证据排除程序：文本解读与制度展望》，载《中国刑事法杂志》2012年第12期。
郭欣阳著：《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年版，第414页。
宋英辉、王贞会：《我国非法排除规则及其适用》，载《法学杂志》2010年第7期。
徐静村主编：《刑事诉讼法学》法律出版社2012年第3版，第107-108页。
陈卫国、李红妹：《审查起诉环节非法证据排除工作机制研究》，载《政治与法律》2011年第4期。
赵红星：《非法证据排除规则若干问题的思考》，载《河北法学》2012年第9期。
